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司法考試：法理學真題解析匯編（三）
不定項選擇題2006年：
1．楊某是某省高速公路建設(shè)指揮部的處長，為某承包商承建的某段高速公路立交橋綠化工程結(jié)算問題向該工程的建設(shè)指揮部打招呼，使該承包商順利地拿到了工程款，然后收受了該承包商的10萬人民幣。一審法院依據(jù)上述事實認為楊某的行為觸犯了《刑法》第385條的規(guī)定，構(gòu)成受賄罪，判處楊某有期徒刑10年。楊某不服，提出上訴。二審法院經(jīng)審理認為楊某的上述行為不構(gòu)成受賄罪，撤銷一審判決，宣告楊某無罪。理由是，該工程的建設(shè)指揮部是一個獨立的單位，其人、財、物均歸該省所管轄的某市的人民政府管理，因此，該省高速公路建設(shè)指揮部與該工程建設(shè)指揮部之間不存在直接的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。另外，該承包商的工程結(jié)算款不屬于不正當利益，楊某的行為不具備"為請托人謀取不正當利益"的受賄罪要件。關(guān)于法院在法律適用中所運用的法律推理，下列何種說法是不正確的？
A．一審法院運用的是一種辯證推理
B．二審法院運用的是一種類比推理
C．一審法院運用的是一種演繹推理
D．二審法院運用的是一種辯證推理
答案及解析：ABD
法律推理的類型大致包括三類：第一，演繹推理。演繹推理在結(jié)構(gòu)上由大前提、小前提和結(jié)論三部分構(gòu)成。當代中國是以制定法為法律淵源主體的國家，制定法中的各種具體的規(guī)定，是人們進行法律推理的大前提。所以演繹推理被廣泛應(yīng)用。第二。歸納推理。歸納推理與演繹推理的思維路徑相反，是從特殊到一般的推理。運用歸納方法進行法律推理的合理性主要在于生活世界所具有的某種必然性和規(guī)律性。歸納法律推理的任務(wù)在于通過整理、概括經(jīng)驗事實，是分離的、多樣的事實系統(tǒng)化、同一化，從而揭示對象的那種必然性和規(guī)律性。第三，辯證推理。辯證推理即側(cè)重對法律規(guī)定和案件事實的實質(zhì)內(nèi)容進行價值評價或者在相互沖突的利益之間進行選擇的推理。法律解釋、論辯、勸說、推定是通常進行辯證推理的具體方法。本題一審法院以現(xiàn)行《刑法》中關(guān)于受賄罪規(guī)定作為大前提，楊某所實施的行為作為小前提，得出相應(yīng)的結(jié)論，因而運用的是演繹推理。故選項A的說法不正確。選項C的說法正確。比較爭議的是二審法院法官的行為，二審法院法官在進行法律推理時，將《刑法》中受賄罪的構(gòu)成要件與楊某所實施的具體行為加以綜合比較，從而判定楊某是否是受賄行為的過程是演繹推理還是辯證推理〉我們需要明白的是，演繹推理、歸納推理屬于形式推理的范疇，辯證推理屬于實質(zhì)推理的范疇，實質(zhì)推理不同于形式推理在于其存在矛盾的命題，而做出闡釋性的判斷。二審法院其實是將《刑法》第388條作為推理的大前提，案件作為小前提，從而得出楊某不構(gòu)成受賄罪的結(jié)論，故也屬于演繹推理。故選項B、D的說法是不正確的。
2005年：
1．林某，9歲，系某小學三年級學生。一天放學回家路上遇到某公司業(yè)務(wù)員趙某向其推銷一種名為“學習效率機”的低配置電腦，開價5800元。林某信其言，用自己積攢的“壓歲錢”1000元交付了定金，并在分期付款合同上簽了字。事后林某父母知曉此事，以“行為人對行為內(nèi)容有重大誤解”為由要求趙某撤銷合同并退款。對此，下列何種理解是正確的？
A．從法律角度看，林某表達的意思都是無效的
B．林某不能辨別自己行為的性質(zhì)，所以不享有人身自由
C．林某父母要求撤銷合同所持的理由是一種法律事實
D．根據(jù)行為能力的原理，林某父母所持理由在本案中不成立
答案及解析：ACD
法律事實是以法律規(guī)范所規(guī)定的、能夠引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況和現(xiàn)象。分為法律事件和法律行為。法律事件是法律規(guī)范規(guī)定的、不以當事人意志為轉(zhuǎn)移而引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的客觀事實。本題中，林某父母所持的理由是“行為人對行為內(nèi)容有重大誤解”，如果這種重大誤解俄成立，就會導(dǎo)致本題中合同成為可變更或可撤銷合同，從而導(dǎo)致當事人間的民事法律關(guān)系變更或消滅。由此，這種重大誤解屬于能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況和現(xiàn)象，屬于法律事實。C項正確。《民法通則》第12條第2款規(guī)定：“不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動�！绷帜�9歲，為無民事行為能力人，其表達的意思是無效的，而林某父母所持的理由“對行為內(nèi)容有重大誤解”是不正確的，即因為林某是無行為能力人，所以他的行為無效，其父母所持理由不符合法律規(guī)定。所以，D選項是正確。從法律的角度看，盡管沒有行為能力的人的意思表達是無效的，但這并不表明他們沒有人身自由，所以A 項是正確的，B是錯誤的。
2．下列有關(guān)法律關(guān)系客體的何種表述是錯誤的？
A．所有的法律關(guān)系客體均包含著某種利益
B．無法律關(guān)系客體就無法律關(guān)系
C．多向（多邊）法律關(guān)系的客體，可以有主次之分
D．在確定法律關(guān)系客體的標準時，不涉及法的價值評價
答案及解析：D
法律關(guān)系的客體是指法律關(guān)系主體之間權(quán)力和義務(wù)所指向的對象。它是構(gòu)成法律關(guān)系的要素之一，B項說的是法律關(guān)系客體對法律關(guān)系的存在的必要性，是正確的，不當選。法律關(guān)系客體是一定利益的法律形式。任何外在的客體，一旦它承載某種利益價值，就可能成為法律關(guān)系客體。因此，A的選項是正確的。既然法律關(guān)系的客體是一定利益的法律形式，那么在確立某種利益是否為法律所保護時，就會包含對這種利益的價值評價，也就是說，在確定這些利益標準的時候，會注重這種利益是否符合法的價值，是否符合人們對正義、自由、利益和秩序的追求，因此，在確定法律關(guān)系客體的標準是，存在法的價值評價，故D項錯誤。多項法律關(guān)系之內(nèi)的單向關(guān)系有主次之分，因此，其客體也有主次之分。其中，主要客體決定著次要客體，可要客體補充說明主要客體。他們在多向法律關(guān)系中都是不可缺少的構(gòu)成因素。故C正確。
2004年：
1. 在討論“法的起源、法的歷史發(fā)展”這部分內(nèi)容時，法學院同學甲、乙、丙各抒己見。甲認為：1.馬克思主義法學認為法產(chǎn)生的根本原因是私有制的出現(xiàn)和階級的形成；2.在古羅馬學者西塞羅看來，人定法源于自然法。乙認為：1.法的移植對象只能是本國或本民族以外的法律，法的繼承對象則主要是本國或本民族的法律；2.德國學者馬克斯。韋伯將歷史上存在的法分為形式不合理的法、實質(zhì)不合理的法、實質(zhì)合理的法、形式合理的法。丙認為：1.與原始社會規(guī)范的適用相比較，法的適用范圍主要是根據(jù)居民的血緣關(guān)系來確定的；2.不同歷史類型的法之間存在著繼承關(guān)系。下列選項何者為正確？
A.甲的觀點1 、乙的觀點1 和丙的觀點2
B.甲的觀點2 、乙的觀點2 和丙的觀點1
C.甲的觀點1 、乙的觀點1 和丙的觀點1
D.甲的觀點2 、乙的觀點2 和丙的觀點2
答案及解析： AD
做這種類型的題目，最好使用排除法。本題中，丙的觀點1 是明顯錯誤的，因為主要是根據(jù)居民的血緣關(guān)系來確定其適用范圍的是原始社會規(guī)范，而不是法。有了這一正確的判斷，即可輕易排除BC項。至于AD，甲、乙的觀點均是正確的，故均入選。值得警惕的是，有部分考生受思維定式的影響，在用“排除法”確定了A 項正確以后，便不再考慮D項。
2. 下列有關(guān)法與社會關(guān)系的表述何者為正確？
A.中國固有的法律文化深受倫理的影響；而宗教對于西方社會法律信仰的形成具有重要的影響，為確立“法律至上”觀念奠定了基礎(chǔ)
B.“法的社會化”是西方現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展中出現(xiàn)的現(xiàn)象，表明法律是市場經(jīng)濟的宏觀調(diào)控手段
C.凡屬道德所調(diào)整的社會關(guān)系，必為法律調(diào)整；凡屬法律所調(diào)整的社會關(guān)系，則不一定為道德所調(diào)整
D.生命科學的發(fā)展、器官移植技術(shù)的成熟對法律具有積極影響
答案及解析： ABD
BCD 三項很容易處理，本題難點在于A 項。由于受我國文化傳統(tǒng)的影響，很容易把A 項后半句中的“宗教”與“法律至上”規(guī)定對立開來，從而排除A 項。但是，宗教作為一種重要的文化現(xiàn)象，在全世界范圍內(nèi)都對法律發(fā)生過重要的影響。宗教對法律的影響，既有積極方面，也有消極方面；既有觀念層面，也有制度層面。較明顯地體現(xiàn)在立法、司法、守法等各個環(huán)節(jié)上。首先，宗教可以推動立法‘許多宗教教義實際上都表達了人類的一般價值追求。部分教義被法律吸收，成為立法的基本精神。其次，宗教影響司法程序。在宗教作為國教與政教合一的地方，宗教法庭直接掌握部分司法權(quán)。從訴訟審判方式來看，宗教宣誓有助于簡化審判程序。同時，宗教宣揚的公正觀念、誠實觀念、容忍、愛心等對司法也有影響；宗教容忍觀有利于減少訴訟。再次，宗教信仰有助于提高人們守法的自覺性。宗教提倡與人為善、容忍精神等，公民習慣于循規(guī)蹈矩，不為損害他人和社會的行為。宗教超自然的崇拜、各種精神祭祀等等，均使法律蒙上神秘的、超自然的色彩，增加了法律的威懾力。故A項正確。
3. 甲京劇團與乙劇院簽訂合同演出某傳統(tǒng)劇目一場，合同約定京劇團主要演員曾某、廖某、潘某出演劇中主要角色，劇院支付人民幣1 萬元。演出當日，曾某在異地演出未能及時趕回，潘某生病在家，沒有參加當天的演出，致使大部分觀眾退票，劇院實際損失1.5 萬元。后劇院向法院起訴京劇團，要求賠償損失。 針對此案，下列意見中何者為正確？
A.在這一事例中，法律關(guān)系主體僅為甲京劇團與乙劇院
B.京劇團與劇院的法律關(guān)系為保護性法律關(guān)系
C.京劇團與劇院的法律權(quán)利和法律義務(wù)都不是絕對的
D.在這一事例中，法律權(quán)利和法律義務(wù)針對的主體是不特定的
答案及解析： C
法律關(guān)系主體是法律關(guān)系的參加者，即在法律關(guān)系中一定權(quán)利的享有者和一定義務(wù)的承擔者。因此本題事例中，法律關(guān)系的主體不限于甲劇團和乙劇院，演員曾某、潘某、廖某因與本案有法律上的利害關(guān)系，因而也是法律關(guān)系主體。故A 錯誤；至于B 項，按照法律關(guān)系產(chǎn)生的依據(jù)、執(zhí)行的職能和實現(xiàn)規(guī)范的內(nèi)容不同，法律關(guān)系可以分為調(diào)整性法律關(guān)系和保護性法律關(guān)系。調(diào)整性法律關(guān)系是基于人們的合法行為而產(chǎn)生的執(zhí)行法的調(diào)整職能的法律關(guān)系。它所實現(xiàn)的是法律規(guī)范（規(guī)則）的行為規(guī)則（指示）的內(nèi)容。調(diào)整性法律關(guān)系不需要適用法律制裁，法律主體之間即能夠依法行使權(quán)利，履行義務(wù)，如各種依法建立的民事法律關(guān)系、行政合同關(guān)系等等。保護性法律關(guān)系是由于違法行為而產(chǎn)生的旨在恢復(fù)被破壞的權(quán)利和秩序的法律關(guān)系。它執(zhí)行著法的保護職能，所實現(xiàn)的是法律規(guī)范（規(guī)則）的保護規(guī)則（否定性法律后果）的內(nèi)容，是法的實現(xiàn)的非正常形式。它的典型特征是一方主體（國家）適用法律制裁，另一方主體（通常是違法者）必須接受這種制裁，如刑事法律關(guān)系。因此B 項錯誤；C 項是關(guān)于法律權(quán)利與法律義務(wù)的正確表述；D 項，在本事例中，法律權(quán)利主體與法律義務(wù)主體都是確定的、具體的，因而D 項錯誤。
2003年
1. 下列何種表述不屬于法的規(guī)則？
A.公民的權(quán)利能力一律平等
B.民事活動應(yīng)當自愿、公平、等價有償、誠實信用
C.合同的當事人應(yīng)當按照合同的約定，全部履行自己的義務(wù)
D.黨必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動
答案及解析：ABD
法律規(guī)則是采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、法律義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果的行為規(guī)范。A 、B 、D 項不屬于法律規(guī)則，而屬于法律原則。
2. 下列何種表述屬于法律意識的范疇？
A.郭某感覺到中國法官的腐敗行為越來越少了
B.賈某因卡式爐爆炸而毀容，向法院起訴要求酒店支付50萬元精神損害賠償金
C.梅某認為偷幾本書不構(gòu)成盜竊罪
D.進城務(wù)工的農(nóng)民周某拿不到用人單位報酬，自認倒霉
答案及解析：ACD
法律意識是指人們關(guān)于法律現(xiàn)象的思想、觀念、知識和心理的總稱，是社會意識的一種特殊形式。賈某因卡式爐爆炸而毀容，向法院起訴要求酒店支付50萬元精神損害賠償金，已經(jīng)不是法律意識層面的問題，而是法律實踐層次的問題，故B選項不應(yīng)選。
3. 下列何種表述符合權(quán)利與義務(wù)的一般關(guān)系？
A.法律權(quán)利和義務(wù)相互依存
B.權(quán)利和義務(wù)具有一定的界限區(qū)別
C.在任何歷史時期，權(quán)利總是第一性的，義務(wù)總是第二性的
D.權(quán)利是義務(wù)，義務(wù)也是權(quán)利
答案及解析：AB
權(quán)利和義務(wù)是兩個不同的概念，含義也不同，故B正確。從結(jié)構(gòu)上看，權(quán)利和義務(wù)是緊密聯(lián)系、不可分割的。它們的存在和發(fā)展都必須以另一方的存在和發(fā)展為條件。故A正確。從數(shù)量上看，兩者的總量是相等的，但具體到某個人時，他所享有的權(quán)利與承擔的義務(wù)不一定相等。故D錯誤。從價值上看，權(quán)利和義務(wù)代表了不同的法律精神，它們在歷史上受到重視的程度有所不同，因而兩者在不同國家的法律體系中的地位是有主、次之分的。而在民主法治社會，法律制度較為重視對個人權(quán)利的保護。此時，權(quán)利是第一性的，義務(wù)是第二性的，義務(wù)的設(shè)定目的是為了保障權(quán)利的實現(xiàn)。故C錯誤。
4. 法律解釋、法律推理與法律職業(yè)、法律思維之間有著密切的聯(lián)系，法學院同學甲與乙對此有過討論。甲認為：①法律職業(yè)的獨特性與其所特有的法律思維是分不開的；②法律思維是一種僅僅依靠法官自由裁量的思維；③法律解釋和法律推理是抽象的，它具體體現(xiàn)在法律思維中。乙則認為：①法律思維是一種僅僅進行形式邏輯推理的思維；②通過進行法律解釋和法律推理，能夠培養(yǎng)和深化法律思維，有助于保持法律職業(yè)的自律和自治。下列何種選項的觀點是正確的？
A.甲的觀點①和②
B.甲的觀點①和乙的觀點②
C.甲的觀點③和乙的觀點①
D.甲的觀點②和乙的觀點②
答案及解析：B
法律職業(yè)的獨特性與其所特有的法律思維是分不開的，作為一名法律職業(yè)者應(yīng)該在具有良好的法律知識基礎(chǔ)上運用法律思維來分析問題、解決問題，即所謂“像律師一樣思考”。故甲①對。法律思維是抽象的，它具體體現(xiàn)在法律解釋和法律推理中，故甲②③錯，乙①錯。特別是法律推理，由于其演繹、歸納和辯證等推理方法的運用以及受到的現(xiàn)行法律的約束，更能體現(xiàn)法律思維的特點。通過進行法律解釋和法律推理，能夠培養(yǎng)和深化法律思維。故乙②對。
5. 下列有關(guān)美國法的歷史地位的何種表述是不正確的？
A.美國制定了世界第一部資產(chǎn)階級成文憲法，奠定了資產(chǎn)階級憲法的基本格局
B.美國刑法率先創(chuàng)造了贖刑制度
C.美國創(chuàng)造了立法和司法的雙軌制
D.美國最早建立了反壟斷法制
答案及解析：B
美國法是在批判吸收英國法的基礎(chǔ)上建立的適合美國國情的具有美國特色的法律制度，在英美法系中占有重要地位。具體體現(xiàn)在：①美國創(chuàng)造了對憲法產(chǎn)生深刻影響的近代憲政思想和制度，制定了世界第一部資產(chǎn)階級成文憲法，奠定了資產(chǎn)階級憲法的基本格局，并對整個近代時期的憲法實踐發(fā)生了深刻影響。故A正確。②創(chuàng)造了立法和司法的雙軌制，這種體制及其運作為中央和地方關(guān)系的協(xié)調(diào)提供了經(jīng)驗。故C正確。③美國刑法率先創(chuàng)造了緩刑制度，而非贖刑制度。贖刑制度，在中國古代就早已存在，并不是美國首創(chuàng)的制度。故B錯誤。④最早建立了反壟斷法制。故D正確。 http://jzcjspjx.com/
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